Kunnen corporaties failliet gaan?

01/02/2013

Vroeger klonk het dat corporaties niet failliet kunnen gaan. Tegenwoordig wordt met grote regelmaat bericht dat het faillissement van één of meerdere corporaties dreigt. Wat is waar?

Corporaties zijn verenigingen of stichtingen. Die kunnen, net als andere (rechts)personen, op eigen verzoek of op verzoek van schuldeisers failliet gaan als zij “zijn gestopt met betalen”. Een faillissement is bedoeld om schuldeisers zo snel en goed mogelijk te voldoen, vaak doordat de bezittingen van de failliet worden verkocht. De liquide middelen worden conform de voorrangsrechten onder de schuldeisers verdeeld. Een variant op faillissement is surseance van betaling. Surseance kan worden verleend als er tijdelijke betalingsmoeilijkheden zijn en de activiteiten van die (rechts)persoon in de kern niet verliesgevend zijn. Bijvoorbeeld als er wel voldoende bezittingen zijn om de schuldeisers te voldoen, maar de liquiditeit onvoldoende is. Bij een surseance wordt tijdelijk niet betaald en kunnen bezittingen verkocht worden. Met de opbrengst worden de schuldeisers betaald.

Corporaties kunnen – zie de actualiteit - gebrek aan liquide middelen hebben. Uit een in december 2012 gepubliceerd onderzoek dat het CFV op verzoek van de Minister deed, blijkt dat er 41 corporaties zijn met een gezamenlijk negatief vermogen van € 4,6 mrd. Betalingsonmacht bij deze corporaties kan dus reëel worden, waardoor faillissement of surseance in zicht komt. Ook de Woningwet verwijst naar de mogelijkheid van een faillissement van een corporatie. De Woningwet kent een speciale regeling voor het geval een corporatie “ernstige schade aan het belang van de volkshuisvesting berokkent”, redelijkerwijze geen verbetering is te voorzien en andere middelen niet effectief lijken. Op verzoek van de Minister kan de rechtbank dan een bewindvoerder aanwijzen, maar dit geldt niet voor een corporatie die surseance heeft aangevraagd of failliet is verklaard. Het bewind eindigt na 2 jaar en ook als er alsnog een surseance of faillissement intreedt.

Waar ligt het verschil tussen corporaties en “gewone” (rechts)personen? Corporaties hebben een maatschappelijke taak en daarom heeft de wetgever voor een vangnet gezorgd met de hiervoor genoemde bewindvoerder en een saneringsregeling. De Woningwet bepaalt dat het CFV subsidies verstrekt aan corporaties als die niet beschikken over de noodzakelijke financiële middelen. Het CFV verkrijgt de inkomsten daartoe onder meer uit heffingen die jaarlijks aan corporaties worden opgelegd. De corporaties hebben dit al flink gemerkt met de derivatenproblematiek bij Vestia. Het CFV is niet verplicht saneringssteun te verlenen, ook niet als het de balans van de corporatie niet op een andere manier kan saneren. Faillissement is bij corporaties dus ondanks de mogelijkheid van saneringssteun niet uitgesloten. Zelfs ondanks de constatering van het CFV in voornoemd onderzoek dat het saneringsinstrument naar verwachting vaker op grotere schaal zal moeten worden ingezet om de solvabiliteit van individuele corporaties enigszins op peil te houden. Het feit dat er tot nu toe nog geen corporatie failliet is gegaan doet aan de mogelijkheid van een faillissement niet aan af. De vraag is wel hoe groot de financiële rek bij de andere corporaties is, die door middel van de heffingen van het CFV moeten bijdragen.

De waarschijnlijkheid van een faillissement wordt echter (nog) kleiner gezien de rol van het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (WSW). Deze private instelling staat borg voor de nakoming van verplichten van corporaties bij sociale huisvesting (niet voor activiteiten buiten dat kader), waarbij kredietwaardigheideisen gelden waarop het WSW corporaties beoordeelt. Voor wat betreft de geborgde verplichtingen geeft het WSW dus zekerheid. Relevant voor gemeenten is dat als het WSW onvoldoende vermogen heeft en ook onvoldoende bij de deelnemende corporaties kan ophalen (op basis van met hen gemaakt afspraken), het WSW via het zogenaamde achtervang systeem, gebaseerd op overeenkomsten met het Rijk en gemeenten ook bij hen zal aankloppen. Die moeten dan met renteloze leningen bijspringen. Gemeenten voor 50% en de zogenaamde “schadegemeenten” (gemeenten waarin woningen staan van de betreffende corporatie) daarenboven zelfs voor de helft van dat deel.

Ondanks al deze extra voorzieningen voor corporaties is bij de problematiek rond Vestia in de Tweede Kamer op 3 juli 2012 gediscussieerd over een mogelijk faillissement. Volgens Minister Spies was de keuze voor faillissement van Vestia geen logische geweest. Volgens haar had dan ogenblikkelijk verkoop moeten plaatsvinden van al het bezit van Vestia tegen executiewaarde. De dan te nemen verliezen waren vele malen groter geweest naar de overtuiging van de Minister. Er zou een restschuld over zijn gebleven “die we dan ook weer via de solidariteit van het stelsel bij de andere corporaties hadden moeten collecteren”.

Faillissement is dus niet uitgesloten, maar is kennelijk evenmin een goede optie gezien de consequenties. De redenering van de Minister is goed te volgen, hoewel niet helemaal juist. Curatoren hoeven namelijk niet per se direct tot verkoop over te gaan als een andere oplossing beter is om tot betaling van de schuldeisers te komen, hoewel het vaak niet anders zal kunnen. Een bekend gegeven is dat wie moet verkopen vaak niet de beste prijs ontvangt. Vaak wordt slechts de executiewaarde gerealiseerd, maar zeker niet altijd. Het hangt bijvoorbeeld af van de vraag- en aanbodsituatie op de markt en het koopmanschap van de verkoper. Ogenblikkelijke verkoop bij faillissement is geen “must”. Als de schuldeisers er uiteindelijk mee gediend zijn kan voor het verkopen van bezittingen meer tijd worden genomen, echter alleen als er overtuigende argumenten zijn.

Nu er een forse kans is dat een faillissement van een corporatie tot verliezen zal leiden omdat niet de ‘normale’ verkoopprijzen worden gerealiseerd, zou dat inderdaad leiden tot verlies van maatschappelijk vermogen en bovendien tot de mogelijkheid van een extra hoge heffing van het CFV, waardoor de rekening bij de overige corporaties terechtkomt. Als dan in het achterhoofd wordt gehouden dat die heffingen bedoeld zijn om de liquiditeitspositie van zo’n corporatie met betalingsproblemen te dienen, dan kan dat misschien beter zonder een faillissement, dat immers tot hogere kosten zou leiden. Overigens, saneringssteun gekoppeld aan een faillissement lijkt geen irreële mogelijkheid, bijvoorbeeld om zo om te gaan met “slechte financieringen”. Het gaat te ver in het kader van dit artikel op de mogelijkheden in te gaan.

Waar de Minister overigens niet over rept – en dat zou een boeiend onderwerp van onderzoek kunnen zijn – is het volgende. Het uitgangspunt op basis van de regelgeving met vereffening bij liquidatie van een corporatie (dat is dus iets anders dan een faillissement) is dat de vereffenaar de onroerende zaken eerst aanbiedt aan andere corporaties in het zelfde werkgebied, daarna aan de gemeente en vervolgens aan de huurders. Het doel is om de onroerende zaken voor de volkshuisvesting te behouden. Hoe moet daar mee om worden gegaan bij een faillissement? Het belang van de volkshuisvesting kan immers strijden met het belang van de voldoening van de schuldeisers. Daarvoor geeft de Faillissementswet geen regeling. Ons lijkt het beginsel van behoud van de sociale woningen voor de volkshuisvesting in ieder geval een extra argument op te leveren om het niet tot faillissement te laten komen.

Intussen heeft de huidige Minister voor het voorjaar van 2013 een novelle aangekondigd in verband met de Herzieningswet. Die ligt nu bij de Eerste Kamer en was beoogd 1 januari 2013 in werking te treden. Dat wordt dus anders, wat ook wel logisch is. Het was een merkwaardige situatie dat er allerlei nieuwe ontwikkelingen waren en er een parlementaire enquête was aangekondigd, terwijl de regelgeving al in definitieve vorm ter besluitvorming voor lag. De vraag is of er op dit punt omvangrijke aanpassingen worden voorgesteld.

Ingeschat kan dus worden dat het eerste faillissement van een corporatie wel reëler is geworden, maar toch waarschijnlijk nog wel even op zich zal laten wachten. De wet kent een specifieke regeling met aanstelling van een bewindvoerder en saneringsmogelijkheden ter voorkoming van een faillissement, terwijl ook het WSW een vangnet biedt door borgstellingen. Kosten worden bovendien doorgaans beperkt en het corporatiebezit wordt voor de volkshuisvesting behouden door een faillissement te voorkomen. De berichtgeving over dreigende faillissementen bij corporaties zal over het algemeen kunnen worden gezien in het kader van een onderliggende boodschap: corporaties hebben het moeilijk en hun maatschappelijk vermogen is kwetsbaar. Die eerste constatering kan in ieder geval worden gedaan, alleen al blijkens de laatste berichten van het CFV. Of met die tweede constatering iets zal worden gedaan bovenop of in plaats van wat de Herzieningswet biedt, zal dit voorjaar met de novelle van de Minister blijken.

 Auteurs: M.J. de Groot (mdgroot@lawton.nl)  en J.D.M. Oude Grote Bevelsborg, praktijkgroep ondernemingsrecht, kantoor Breda (houdegrotebevelsborg@lawton.nl)